A responsabilidade subsidiária dos avós de prestar alimentos avoengos aos netos

Os alimentos têm sua função e importância para garantir a manutenção da dignidade humana, garantindo a integridade física e o direito a inviolabilidade do direito à vida.

O ser humano para sobreviver precisa viver em sociedade e é por meio da divisão de encargos que ele consegue obter os recursos necessários a manter-se vivo, é necessário distribuir o ônus da sobrevivência a toda sociedade, não somente a família1 nuclear.

A pensão avoenga tem sua ancestralidade na evolução da sociedade, especificamente, em seus valores, culturas e até mesmo religiões. É gradual o número de casais separados e filhos nascidos fora do casamento, ocasionando na falta de estrutura familiar. Nestes casos, o Estado deve procurar mecanismos para garantir os direitos fundamentais da vida e da dignidade da pessoa humana, por meio de uma política que alcance a proteção da sobrevivência digna do incapaz de prover a sua própria subsistência.

A obrigação alimentar dos avós para prestar alimentos aos netos encontra respaldo no artigo 1.698 do Código Civil: “se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato”2. Diante disto, têm-se a obrigação e a responsabilidade subsidiária dos avós, em sucessão à dos pais.

No entanto, para que estes alimentos sejam fixados será necessário que os pais não tenham, comprovadamente, condições de o fazê-lo. Nesta toada, somente após o esgotamento dos meios processuais cabíveis, utilizando-se a cobrança e a coerção do genitor para o pagamento, é que passaria a ser viável o redirecionamento da cobrança aos avós.

A mera irregularidade do genitor não teria o condão de permitir a fixação dos alimentos avoengos. Este é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. TUTELA PROVISÓRIA. DESCABIMENTO. A obrigação de prover o sustento dos filhos é de ambos os genitores, isto é, do pai e da mãe, e de um na falta do outro. O chamamento dos avós para prestar alimentos somente cabe em situação de excepcional necessidade. O fato de o pai não estar prestando de forma regular os alimentos não transfere automaticamente a responsabilidade para os avós paternos. Descabe fixar alimentos provisórios quando os avós são idosos, têm ganhos modestos e boa parte está comprometida com gastos com os seus problemas de saúde. Recurso Provido”i3.

Não obstante, se o genitor for devedor contumaz, a fixação alimentar dos avós, em meu ver, deveria ser decretada desde logo. Isto porque, trata-se, via de regra, de direito fundamental referente às necessidades básicas de incapazes.

De toda sorte, faz-se necessária a observação do Enunciado 342 das Jornadas de Direito Civil que traz o seguinte texto:

“Observadas suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro de seus genitores”4.

Posto isto, deve-se atentar sempre as condições socioeconômicas dos avós. Pois não é crível defender o direito do filho incapaz e colocar em vulnerabilidade os ascendentes em segundo grau, porquanto, geralmente, são idosos suscetíveis a doenças e dispêndios médicos/financeiros, podendo a obrigação alimentar dificultar gravemente sua subsistência digna.

A capacidade econômica do alimentante se refere ao seu patrimônio deduzindo-se os débitos contumazes. O devedor avoengo deve possuir capacidade econômica para satisfazer a pensão alimentícia sem que isto prejudique o seu próprio sustento, não existiria fundamento no fato de que uma pessoa para suprir as necessidades de outra prejudicasse a sua própria dignidade.

Para Maria Helena Diniz seria injusto obrigar o possível alimentante a sacrificar-se e a passar privações para cumprir com sua obrigação de alimentar, caso o obrigado a prestar alimentos tiver apenas o indispensável à própria mantença, tanto mais que possa existir pessoa na linha dos obrigados que tenha condições de cumprir a obrigação alimentar sem sacrifícios. As circunstâncias do caso concreto devem ser observadas, não se admite que o alimentante declare a sua impossibilidade econômica de prover os alimentos porque seu patrimônio encontra-se totalmente comprometido com débitos relacionados tão somente a dívidas luxuosas, a proteção da vida e da subsistência do alimentando tem maior força que necessidades meramente supérfluas com intuito de acréscimo patrimonial e enriquecimento5.

Por fim, a subsidiariedade dos avós nos alimentos avoengos possui o seu lado positiva quando presta uma segurança jurídica aos ascendentes de que não serão impelidos a adimplir, injustamente, os alimentos não pagos pela inércia e/ou comodismo dos genitores. Os genitores é que são os primeiros responsáveis. O lado negativo abarca o momento em que o alimentando, possuindo necessidade da manutenção da sua sobrevivência, encontra-se em situação alarmante e precisa esgotar os meios jurídicos de coerção com os genitores para, posteriormente, cobrar os avós. Para isso, o magistrado, norteado pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, elencado no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente6, deverá priorizar a defesa dos interesses dos incapazes, não os deixando a mercê da boa vontade do seu núcleo familiar.

1 GARDIOLO, Ricardo C. Revista de Ciências Jurídicas: Alimentos devidos pelos avós. Paraná: Universidade Estadual de Maringá, 2004, v. 2, n.1, p. 241.

2 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

3 Agravo de Instrumento nº 70082947367, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 19/12/2019.

4 Enunciado nº 342, IV Jornada de Direito Civil.

5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigações. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 29.

6 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.